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PPP项目中政府方审批义务未完成,社会资本如何维护自身合法权益

发布时间:2018-3-12 浏览次数:681


PPP项目中政府方审批义务未完成,社会资本如何维护自身合法权益


魏志强 卞冲冲



    在普通民事合同履行过程中,除不可抗力及情势变更外,当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务,任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于一方承担报审批的义务,因未能获批是否构成违约往往会引发各方的争议,在PPP项目中,承担报批义务的一方通常是政府方,在政府方未能完成该义务时社会资本方如何追究政府方责任将是社会资本方值得思考的问题。

    本文试图从政府方因主管机关审批未通过的角度,探讨政府是否应承担违约责任,以使社会资本方切实维护自身合法权益。

    

    一、问题的由来


    政府和社会资本合作模式(PPP模式)主要应用于基础设施和公共服务领域,包括污水、垃圾电厂、学校、收费公路等众多关乎国计民生的工程,其中涉及大量行政机关主管及审批的事项。社会资本方作为普通的民事主体,而且大多系外来资本,很难具备切实有效地协调当地行政主管机关的能力,因此社会资本不可避免地需在与政府方的项目合同中约定由政府方负责相关行政审批事宜,如果政府方不能切实有效地履行该义务是否应当承担违约责任?这是社会资本方不得不面对的问题。
    我国《合同法》第一百二十一条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。本条系因第三人的原因造成违约的规定。相对性系合同法最基本的特征之一,合同相对性是指原则上合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上,合同只能对合同当事人产生拘束力。第三人并非合同相对人,因第三人的原因造成的违约,违约一方依然构成违约,应当向对方承担违约责任,至于其与第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。
    PPP项目中,双方约定的负有报批义务的一方为政府方,其与社会资本方存在项目合同关系。如行政主管机关未同意批准,政府方极有可能构成违约,该法律关系形式上符合因第三人的原因造成的违约的特征,但在PPP纠纷中却不一定能直接适用。

    二、法院的观点


     针对政府机构的报批义务事宜,法院的已经作出类似的判决,从法院的判决中我们可以窥探法院针对该问题的审判思路。


    在创维集团有限公司与江苏省工商行政管理局合同纠纷案((2014)民二终字第270号)中,江苏省工商局负责与系统建设相关的政府立项手续,指导、协调各市、县的非技术性问题。协调与政府有关部门的关系,获得信息系统项目立项及工程建设所需的政府批文;负责“企业电子证照”、ca认证等。但在2003年初,江苏省国密办要求案涉江苏省数字化工商信息系统中的ca系统建设商停止了对该项目的技术支持,并于当年2月份要求该系统运营主体工商在线公司停止e-key的发行工作。2006年6月6日,创维集团有限公司方面给江苏省工商局发函称:“至2004年底,创维集团有限公司方面累计投入16655万元,完成了各项任务,实现了整个系统的联通和稳定运行。由于国家政策调整以及江苏省工商局没有采取必要的行政推进和协调手段,使原定的投资回报及盈利方式受到很大影响。”创维集团遂向法院主张江苏省工商局未履行取得政府主管部门对ca系统行政许可的义务系违约。

    一审江苏省高院认为:根据《总协议》的约定,江苏省工商局的义务是负责与系统建设相关的政府立项手续,指导、协调各市、县的非技术性问题。上述约定中的“政府立项手续”是否包含ca系统的建设并不明确,即使包含,因是否立项的决定权在政府而非江苏省工商局,结合《关于成立江苏工商企业在线科技有限公司合同》约定的咨询中心“负责协调与政府有关部门的关系,获得信息系统项目立项及工程建设所需的政府批文”的义务,以及创维集团方面于2006年6月6日给江苏省工商局的函称“由于国家政策调整以及江苏省工商局没有采取必要的行政推进和协调手段,使原定的投资回报及盈利方式受到很大影响”的内容,该义务也应理解为江苏省工商局负责向政府申报建设ca系统,而非江苏省工商局确保取得ca系统建设的政府立项手续。且创维集团也认可ca系统建设系因江苏省国密办的要求而停止,创维集团在庭审中也承认江苏省工商局将信息系统项目报送给了江苏省发展计划委员会,因此,可以认定江苏省工商局履行了向政府申报建设ca系统的义务,江苏省工商局并未违反《总协议》的约定。
    最高法院法官经审理认为,从有关协议内容和约定的bot合作模式看,中信国安公司、创维集团收回投资和获取利润的主要渠道是通过发放企业电子身份(即ca)认证证书、发展网站会员等电子商务增值服务模式实现盈利并在合同期内按一定比例分红。但ca证书属商用密码产品,依据《商用密码管理条例》第十条的规定,未经国家密码管理机构许可,任何单位或者个人不得销售商用密码产品。根据已查明的事实,作为案涉合作项目重要收入来源的ca系统于2003年初即被江苏省国密办叫停,致使案涉信息系统项目无法实现合同预期盈利目的,进而引发本案纠纷。虽然江苏省工商局负有办理系统建设相关政府立项手续的合同义务,但案涉ca系统建设的行政许可机关为国家密码管理机构,能否获批非江苏省工商局所能控制,故江苏省工商局未成功办理ca许可并不构成当然违约。

    三、裁判分析


    本案一审法院认为本案合同约定不明,即根据《总协议》的约定,江苏省工商局的义务是负责与系统建设相关的政府立项手续,指导、协调各市、县的非技术性问题。上述约定中的“政府立项手续”是否包含ca系统的建设并不明确。笔者认为,一审江苏省高院对合同的理解存在问题,虽然《总协议》中约定“江苏省工商局负责与系统建设相关的政府立项手续,指导、协调各市、县的非技术性问题。”是否包含ca系统的建设并不明确。但其后江苏省工商局下属事业单位江苏省工商行政管理咨询服务中心与创维集团方面的合同则明确约定“咨询中心负责协调与政府有关部门的关系,获得信息系统项目立项及工程建设所需的政府批文;负责“企业电子证照”、ca认证等”。咨询中心系江苏省工商局的实施机构,其签订的协议应当对江苏省工商局有约束力,因此,本案中并非协议约定不明确,而江苏高院也在其后说理中做了一个兜底,其认为“即使包含,因是否立项的决定权在政府而非江苏省工商局”,笔者认为,这也是江苏高院自身对于认定合同约定不明的不自信,而且最高法院也并没有认为合同约定不明确。因此,笔者认为,本案合同约定明确,政府方负有取得ca系统获批的义务,至于其未完成义务是否应承担违约责任,将通过下文进行分析。
    首先,《PPP项目合同指南(试行)》(财金[2014]156号)第十八节关于违约、提前终止及终止后处理机制(三)政府方违约事件中规定:常见的政府方违约事件包括:1. 未按合同约定向项目公司付费或提供补助达到一定期限或金额的;2. 违反合同约定转让PPP项目合同项下义务;3. 发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的(是指因政府方导致的或在政府方控制下的征收或征用,如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用,则可以视为政治不可抗力);4. 发生政府方可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行的;5. 其他违反PPP项目合同项下义务,并导致项目公司无法履行合同的情形。
    本案合同合法有效,因政府方未能完成项目合同项下的CA证书获批通过的义务,导致本案项目公司实际上无法履行合同,政府方应当承担违约责任。在合同合法有效的情形下,只有在不可抗力或情势变更的情形下江苏省工商局方能不承担违约责任。根据民法的相关理论,不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况,一般指自然灾害,如台风、地震、洪水、冰雹;政府行为,如征收、征用;社会异常事件,如罢工、骚乱三方面,它在合同订立后的发生纯属偶然。本案双方在订立合同时ca系统建设系可能获得通过的,后因江苏省国密办政策变动导致审批未获通过,而对于“政府政策变动”是否为不可抗力,在我国司法实践中存在争议,在法院未明确该事项为不可抗力的情形下,将本案归入不可抗力的事由显然不当。
    其次,那么本案系属情势变更吗?情势变更原则,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失,若继续维持合同会显失公平,因此允许变更合同内容或解除合同的原则。也即合同成立以后,因与双方当事人无关的原因,发生了社会环境的异常变动,在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害,这个时候双方当事人就应该重新协商,如果达不成协议,受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。所谓“情势”,系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实,包括政治,经济、法律及商业上的种种客观状况。具体如:国家政策、法律规定、物价、国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”,指这种情势在客观上发生不属于商业风险的“异常”变动。
    商业风险与收益并存,当事人订立合同,期望通过合同的履行获益,就应当相应承受履行无法获益的风险。若对情势变更不加限定,则任何交易主体在履行过程中可就任何变化主张变更或解除合同,市场资源无法持续有效流转,必然极大损害交易安全与市场秩序。因此,客观事实是否构成情势变更,应以是否导致合同赖以成立的基础丧失为判断标准。另外,适用情势变更原则主观要件是双方当事人均无可归责事由。
    情势变更制度的意义,在于通过司法权力的介入,强行改变合同已经确定的条款或撤销合同,重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险,其追求的价值目标,是公平和公正。在一定程度上,与诚实信用及意思自治的原则相背离。由于商业风险和情势变更非常难以划分,执行不好就会成为合同杀手,因此最高院在2009年发布了《关于正确适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》,要求“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条(即情势变更条文),如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”通知强调慎用该制度,目的就是限制基层法院和中级法院法官的自由裁量权,最大程度避免负面效果的产生。本案中,法院本案是否属于情势变更的情形未能详细阐述事实及理由,简单地适用情势变更未免过于牵强。

    最后,司法实践中存在为数不少的因一方当事人未履行(未全面履行)报批义务所产生的争议,突出表现在涉及国有资产和外资企业股权转让(交易)的情形。在这类案件中,法院主流观点为负有报批义务的一方当事人如未依约履行报批义务,合同成立但未生效,未履行报批义务一方应当承担责任,但承担缔约过失责任还是违约责任尚存争议;如负有报批义务的当事人已履行报批义务,因主管机关未批准导致合同未生效的,双方当事人均不承担任何违约责任。

    本案与前述两种类型案件中义务人的报批义务类似,义务人均不掌握能否获批的主动权,而且义务人已向主管机关进行报批。但本案法院并未否认案涉合同的效力,案涉合同合法有效,因此本案与前文所述的案件并非基于同一法理基础,前述案件合同未生效,本案合同合法有效,直接依据该法理似乎也有不妥,但有借鉴意义。

    四、结语

    在PPP项目中,社会资本不可避免地需在与政府方的合同中约定由政府方负责相关行政审批事宜,将该报批义务机械地理解为因第三人原因导致违约似有不妥,实践中法院可能会基于不可抗力、情势变更或其他原因认定政府方不承担责任,社会资本方不宜一味地依据合同约定主张政府方违约责任。在法律规定并不明朗的情形下,如何在政府方不能切实有效地履行报批义务时维护自身合法权益是社会资本方不得不考虑的问题。
    笔者认为,涉及审批事项中有关主管部门审批不通过时是导致合同未生效,还是属于情势变更,亦或是不可抗力,目前司法实践中尚未有明确观点,社会资本方在订立合同时应考虑可能出现不能获批的情况。为切实维护自身合法权益,在涉及到必须获得审批的事项时,社会资本方可选择在其与政府方的合同中约定“政府方获得有关部门批准时,合同方生效”避免深陷项目当中,同时,社会资本方亦可以在合同中约定未履行约定的报批约定义务的责任,不管最终法院支持的系缔约过失责任还是违约责任,至少可以减轻社会资本方的部分损失。

作者单位:北京市中伦(南京)律师事务所

   
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